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银行理财合规情况调查(1)

文章来源:张远忠金融网 发布日期:2011-06-09

高女士诉中信银行案二审

代 理 意 见

尊敬的审判长、审判员:

北京市问天律师事务所接受高某委托,指派张远忠律师律师担任上诉人高某的诉讼代理人,参加上诉人高某诉被上诉人中信银行股份有限公司北京安贞支行(下称:中信银行)合同纠纷一案的诉讼活动。现依照事实和法律,就本案之焦点发表如下代理意见:

一、 一审未依据原告申请追加中信信托投资有限责任公司和中信证券有限责任公司为第三人属于程序错误,二审应当予以纠正。

根据《民事诉讼法》第2条规定,民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系……。上诉人在一审中坚持认为高艳红与中信银行之间的关系明显属于信托关系,蓝筹计划2号的亏损系由于作为受托人的中信银行、中信信托投资有限公司(下称:中信信托)以及作为投资顾问的中信证券有限责任公司(下称:中信证券)的共同过错造成的。对于上诉人的观点,中信银行进行否认。被上诉人认为,上诉人与被上诉人之间的关系属于委托代理关系,且蓝筹计划2号的亏损是由于金融危机造成的。为了查清相关事实,我们申请法院追加中信信托和中信证券为第三人,但法院予以驳回。我们认为,一审法院驳回上诉人的申请是错误的。而且一审判决对此事实没有表述,且没有说明驳回的理由。

为此,上诉人再次申请将中信信托和中信证券追加为本案第三人。如果二审法院不同意上诉人请求,上诉人申请追加中信信托和中信证券为共同被告。

二、一审法院对关键证据的认定明显偏袒被上诉人。

(一)对于中信银行提交的证据3的认定明显偏袒被上诉人。

一审法院在判决书第7页中认定“虽然中信安贞支行未对高艳红进行书面风险评估,但是从其了解某曾投资其他理财产品的情况看,应认为其对高某进行过考量,这也是对高某的一种风险评估,故本院对证据3的证明力予以认定。”一审判决对中信银行提交的证据3的认定是错误的。理由如下:

1、中国银监会北京银监局对上诉人投诉中信银行的【京银监办信复2011(3)号】已经明确认定,中信银行的所谓风险评估方式不符合《商业银行个人理财业务风险管理指引》第22条规定。

2、对客户进行书面风险评估是要式行为,高某购买过其它的理财产品并不能免除中信银行在销售“蓝筹计划2号”时对高某风险承受能力的评估义务

书面风险评估往往需要包含“随意支配的家庭收入”、“家庭资产净值”、“可接受的投资期限”、“投资目标”、“曾投资过的投资工具”、“投资经验年限”、“计划投资的金额”、“风险和收益偏好”、“收入来源”、“对待亏损的态度”等等内容。对客户进行书面风险评估是对客户的财务状况、投资经验、风险认知和风险承受能力等进行了解、调查判断、及其必要的科学方法,是商业银行向客户推销理财产品时的一个必经阶段。而中信银行却违反《商业银行个人理财业务风险管理指引》(下称:《管理指引》)第22条之规定,未对高某做书面风险评估。对此中信银行在一审中也予以承认,一审法院也予以了认定。

3、“中信理财之新股支支打1号”与“蓝筹计划2号”是两种风险级别、风险属性完全不同的理财产品。

虽然“中信理财之新股支支打1号”与“蓝筹计划2号”同属于非保本浮动收益型理财产品,但是中信银行自身提供“风险评级”显示:前者是“黄色级别”,风险程度属于“较低风险”的产品,而后者是最高级别“黑色级别”、“高风险”产品。因此不能以高艳红曾购买过一款较低风险级别和风险属性的理财产品来证明上诉人具有承受“蓝筹计划2号”高风险的能力。

4、中信银行并没有提供证据证明中信银行在向高某推销“蓝筹计划2号”时就明知高某曾有过投资经验,且自身也承认对此没有任何书面记录。直到一审开庭审理时中信银行才迟迟向法庭提交高某曾购买过“中信理财之新股支支打1号”的相关材料,寄希望证明中信银行在向上诉人推销蓝筹计划2号时就知道高某有过投资经验,达到免除其必须履行的法定义务,这纯属事后推定,颠倒了事情的时间顺序。

(二)一审法院否认高某提交的证据11的证明内容明显是偏袒被上诉人。

一审法院在判决书第6页中认为:“虽然证据11系崇文支行与案外人乐宏所签,乐某购买的理财产品亦不是蓝筹2号,从签约主体和标的物看,均与涉案交易无关……《协议书》和《产品说明》是认定本案中信安贞支行是否揭示风险的直接证据,中信安贞支行就其他理财产品对其他客户揭示风险的情况不能证明其就涉案产品对高艳红的风险揭示情况。证据11对此缺乏证明力,故本院不予认定。”对该证据的认定,明显是错误的,理由如下:

第一,《管理指引》第51条规定:“对于非保本浮动收益理财计划,风险提示的内容应至少包括以下语句:‘本理财计划是高风险投资产品,您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失,您应充分认识投资风险,谨慎投资’”。而中信银行在《协议书》和《产品说明》并没有按规定作出上述风险揭示。

第二,高某提交的证据11虽是乐宏购买“中信理财之新股支支打1号”理财产品的协议等,同样是中信银行的理财合同,对于该款理财产品,中信银行就按《管理指引》第51条规定的语句在协议书中进行了风险提示,而对“蓝筹计划2号”理财产品却没有按规定进行提示。

通过比较可以证明,中信银行是故意隐瞒风险提示的核心内容,显然是不希望高某清晰地知道投资风险之所在,加上《协议书》和《产品说明》对风险揭示时的模糊语言和避重就轻,掩盖了实际的投资风险及其程度,误导高艳红作出了错误的投资决策。

一审法院却以签约主体和标的物不同,不予采信,显然是错误的。

(三)一审法院认定中信银行提交的证据8的证明内容也是明显偏袒被上诉人。

一审法院在判决书第8页中认为:“由于证据8是关于阚凯曾接受理财业务培训并取得相关证书的材料,与本案具有法律上的关联,能够证明阚凯进行过专业培训,故本院对其关联性及证明力均予以认定”。该认定是错误的。

根据《行政许可法》第12条第3项规定,提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项等,可以设定行政许可。同时,该法第13条第3项规定:本法第12条所列事项,行业组织或者中介机构能够自律管理的,可以不设行政许可可见,结合本案,行政许可法在某种程度上是认可行业组织能够自律管理下的行业资质要求。中信银行认为中国银行业协会从业资格认证委员会颁布的《中国银行从业人员资格认证制度暂行规定》所确立的行业内部自律制度,并非法律、行政法规的强制性规定的观点毫无依据,纯属狡辩。

从银行从业资格认证的产生过程看,截止至2006年11月18日,该行业已经形成了完善的行业规则,即银行从业人员(尤其是银行理财人员)须经过相关的考试,获得银行从业资格认证等。2006年实施的《中国银行业从业人员资格任职制度暂行规定》第5条规定,中国银行业从业人员资格是中国境内银行业的基本从业标准。2007年4月实施的《中国银行从业人员资格证书管理暂行办法》第2条规定,资格证书是证书持有人达到中国银行业从业相关的知识、技术和能力的证明。中信银行提交的北京普纳天成理财咨询服务有限公司出具的结业证书不能取代行业资格认证。

因此,作为银行一般工作人员的阚凯,在没有取得这一认证资格的情况下,代表中信银行推销“蓝筹计划2号”理财产品,明显违反了上述行业规则。

综上,一审法院对中信银行提交证据8的认定是对中信银行的偏袒。

三、一审判决回避合同性质认定合同有效是错误的,二审法院应当予以纠正。

上诉人认为,上诉人与被上诉人所签订的委托理财合同本质上是信托合同,理应认定无效。

《信托法》第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”

从《协议书》和《产品说明》的内容看,高艳红授权中信银行将委托资金用于信托贷款或其它指定的合法的资金用途,由中信银行再将该资金委托中信证券在产品存续期内将信托资金投资于中国境内依法公开发行的蓝筹股票、证券投资基金,首发新股等金融产品,而且“产品投资方向和特点”部分明确载明“增加了信托破产隔离保护机制”。如果撇开中信银行从事信托业务的资质问题,上述约定完全符合《信托法》第2条规定关于信托的定义和特征,是典型的双重信托关系,即高某与中信银行之间是信托关系和中信银行与中信证券之间也是信托关系。

信托法律关系是一种特殊的委托法律关系,《信托法》的相关条款与《合同法》有关条款是特别法与一般法的关系,当存在《信托法》这一特别法时,应当优先适用《信托法》。

然而,中信银行在未取得从事信托业务资质的情况下擅自从事信托业务,违反了《商业银行法》第43条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自动不动产投资或向非银行金融机构和企业投资”和《证券法》第6条“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理,证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”的规定,其实质是以开展信托业务之名,行规避金融监管之实,进行非法集资。以合法形式掩盖非法目的的,根据《合同法》第52条规定当属无效。因此,《协议书》和《产品说明》无效,中信银行应返还高艳红的信托资金,并支付资金利息。

上诉人在起诉状和一审庭审中明确提出应该首先准确界定合同的性质,确认高某与中信银行之间的法律关系性质,一审法院却避而不听,在判决书上也未有任何的体现,反而直接以所谓的“未违反法律、行政法规的强制性规定,确认所签合同合法有效”,显然错误。

四、 一审判决认定蓝筹计划2号属于非保本产品属于认定事实错误。

蓝筹计划2号《说明书》关于“产品类型”中的描述是:非保本浮动收益型。但在“产品投资方向和特点”中将产品描述为:在保证风险资产可能的损失额不超过低风险类金融产品的潜在收益的基础上实现资产最大限度的增值。

上诉人根据被上诉人关于“产品投资方向和特点”的描述将该产品理解为保本产品。而且中信银行在宣传彩页和《产品说明》“产品投资方向和特点”中使用“恒定比率投资组合保险策略(CPPI)”、“低风险投资收益积累安全垫”等保本基金类的用词也更加让上诉人相应该产品是保本产品。

而被上诉人主张该产品属于非保本产品显然是由于被上诉人的过错导致合同双方对产品性质的理解发生了分歧。根据格式合同解释规则,同一份格式合同中的内容出现矛盾的时候,应当朝着有利于接受合同一方进行解释。因此,本产品应当解释为保本产品,损失应当由中信银行自行承担。

五、一审判决回避中信银行的一系列欺诈事实驳回上诉人请求是错误的。

除了前述中信银行未对上诉人进行书面风险评估、其销售人员阚凯不具有银行业从业资格等事实已经构成欺诈外,一审判决还回避了被上诉人如下欺诈事实:

(一)中信银行未能提供证据证明其已经在销售蓝筹计划2号前已经将有关的销售资料向银监会报备,因此,其销售行为本身存在欺诈。

一审法院在判决书第13页中认为:“在诉讼中,本院依申请从银监会查得,中信安贞支行推出蓝筹2号及调整蓝筹2号的投资范围分别于2007年11月6日和2008年3月28日向银监会进行了报备。”

根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(下称:《暂行办法》)第52条规定,商业银行在销售理财计划前,应当将理财计划拟销售的客户群,以及相关分析说明;理财计划拟销售的规模,资金成本与收益测算,以及相关计算说明;拟销售理财计划的对外介绍材料和宣传材料等,报送银监会。高艳红在对中信银行投诉的过程中,征得银监会同意,查阅到中信银行报备的相关材料,该材料明确载明计划募集资金的上限为20亿等。

但直到现在中信银行都没有提供相应证据证明其向作为监管部门的银监会报备了上述资料,因此,中信银行的销售行为是违规的。

一审法院对中信银行欺诈的事实避重就轻,驳回了上诉人要求追加中信证券、中信信托为第三人的请求,很显然是错误的。

(二)中信银行违反规定,在《产品说明书》中对产品类型(保本还是不保本)做前后矛盾的陈述,导致上诉人对产品的性质判断错误而购买该产品,被上诉人的行为构成欺诈,其后果应当由被上诉人承担。

理财产品在我国还是一个新生事物,而在香港、美国等国家和地区已经非常常见,其对销售理财产品的规制已非常完备。由于理财产品的专业性极强,理财产品发行方却对理财产品非常了解且完全占据主动位置,一般的金融消费者对这类专业产品却了解很少,因此,《管理指引》和《暂行办法》早已突破了传统的《消费者权益保护法》关于“买着自负”的原则,发展为“卖着告知”的原则。如果理财产品销售方不向金融消费者揭示或充分揭示投资风险,或者为了自身的利益夸大没有测算方式和测算依据的收益率等,将会严重误导金融消费者,给金融消费者带来不必要的风险和损失。所以,《暂行办法》第40条规定:“商业银行理财计划的宣传和介绍材料,应包含对产品风险的揭示,并以醒目、通俗的文字表达;对非保证收益理财计划,在与客户签订合同前,应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。”。如此规定的目的正是为了防止商业银行在销售产品时将宣传介绍与签订协议环节分开致使风险揭示不足,损害金融消费者利益。要求提供预期收益率的测算方式、测算依据等也是为了防止商业银行不切实际的夸大预期收益率,误导金融消费者。

中信银行在宣传彩页和《产品说明》“产品投资方向和特点”中使用“恒定比率投资组合保险策略(CPPI)”、“低风险投资收益积累安全垫”等保本基金类的用词,使上诉人高艳红误认为该产品虽为非保证浮动收益型理财产品,实质上具有保本的作用。在产品到期出现亏损以后,被上诉人主张该产品是非保本产品并要求上诉人承担投资损失。因此,上诉人认为中信银行在销售产品时对产品性质的陈述存在欺诈,其后果应当由中信银行自行承担。

六、对于导致上诉人损失的原因,一审判决除了回避被上诉人的欺诈事实外,还回避了被上诉人的单方面原因造成损失的事实。

(一)中信银行超额募集资金,加大高某的投资风险,是导致上诉人亏损的原因之一,但一审法院没有对此进行认定。

《协议书》和《产品说明》明确约定,计划募集总额为人民币20亿元。而中信银行最后募集的理财资金额高达37亿余元人民币,明显违反约定和规定。

募集资金的大小影响着投资策略,影响着受托人在面对市场风险时增仓还是减持的决策,也就是常说的“船小好掉头,船大掉头要难得多”,因此,中信银行违反约定和规定超募,直接加大了高艳红的投资风险。

中信银行在二审《答辩状》第四页中声称,“在计划内提前达到计划募集金额的情况下,被上诉人有权选择是否提前结束募集并提前决定产品成立和起息,亦或按照《协议书》和《产品说明》中所约定的募集期继续进行募集”。然而,《协议书》和《产品说明》中的相关约定都是围绕和保证完成20亿元的募集计划作出的,并非授权被上诉人任意超募。

(二)中信银行违规擅自变更投资范围使被上诉人失去了扭亏的机会,是造成上诉人亏损的又一原因。

在假定本案合同是有效合同的前提下,上诉人认为,中信银行擅自变更投资范围属于单方面变更合同,由此造成的损失理应由中信银行承担。

在二审期间上诉人提交的新证据北京银监局下发的《关于对来信反映问题回复的函》(京银监办信复[2011]3号)认定,中信银行变更投资范围的做法不符合《管理指引》第35条“未经客户书面许可,商业银行不得擅自变更客户资金的投资方向、范围或方式”的要求。

在一、二审审理过程中,中信银行认为变更投资范围已经通过网站披露相关信息。这显然是混淆产品经营信息的披露与合同变更需要经过双方当事人协商。中信银行在二审答辩状中声称,“考虑到理财产品的购买人数众多,其不可能就每一项信息以书面方式及时对其进行一一披露,因此采用网站、网店定期公布的方式……”。协议双方并未约定中信银行可以单方变更协议内容,也没有约定“一方要求变更协议内容,另一方的默示也能构成同意”。在协议没有特别约定的情况下,根据《合同法》第77条规定,双方只有协商一致,方可变更协议。

中信银行试图以高艳红事后没有对其变更投资范围提出异议,作为免除其通知义务,没有任何依据。因为,即便高艳红当时没有提出异议,只要没有过诉讼时效,也不妨碍高艳红依法追究中信银行的违约责任。

七、一审判决以中信银行履行了信息披露义务因此支持了被上诉人的主张是错误的。

中信银行信息披露不充分,侵害了上诉人作为金融消费者的知情权。北京银监局出具的京银监办信复[2011]3号回函也确认了中信银行未就信息披露的具体内容加以明确,信息披露工作不完善。

因此,一审法院在判决书第16页认定“中信银行履行了信息披露义务”并支持了被上诉人的主张是不正确的。

八、一审法院适用法律存在明显错误,应当予以纠正。

如前所述,高某与中信银行签订的协议属于无效协议,一审法院本应适用《商业银行法》第43条和《证券法》第6条以及《合同法》第52条,认定双方签订的合同无效,却适用了《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”,其适用法律显然是错误的。这恰恰是一审法院故意回避合同性质,不对高某与中信银行之间的法律关系准确定性所造成的。

综上所述,中信银行与高某签订的协议属于无效协议,中信银行在未取得从事信托业务的资质,又违反规定让没有银行从业资质的一般工作人员阚凯向高某推销“蓝筹计划2号”,在推销过程中,违反规定不对高某做书面风险评估,不做充分的风险揭示,反而以高预期收益率和CPPI等保本基金用词引诱高艳红购买该产品,在募集资金时,超额募集资金,加大上诉人的投资风险,这一系列的行为已经构成欺诈和虚假宣传。在“蓝筹计划2号”运营过程中,中信银行未征得高某同意,违反约定和规定擅自变更投资范围,致使上诉人丧失投资机会。

从始至终,正是中信银行一系列的违规、违约及欺诈行为,才导致上诉人本息亏损的结果,这是一种多因一果的关系。而被上诉人将各个行为孤立开来,以行为与损失结果没有因果关系进行抗辩,实属狡辩。一审法院也将被上诉人的违规、违约行为孤立处理,不顾客观事实,作出明显偏袒被上诉人的认定,最终做出错误的判决。

请求人民法院依法客观公正地查明事实,作出认定,纠正一审法院的错误之处,支持上诉人的上诉请求,或者发回重审。

以上意见供法庭参考采纳!

此致

北京市第二中级人民法院

上诉人:高某

代理人:北京市问天律师事务所

律 师:张远忠

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