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P2P网贷公司的法律问题与思考

文章来源:张远忠金融网 发布日期:2013-11-04

近年来,中国基于网络平台的P2P借贷服务业大有星星之火,已然燎原之势,据不完全统计,国内从事网络借贷公司的约1000余家。源自于国外的P2P网贷公司本质上是金融信息服务中介机构,为借贷双方当事人提供各类借款信息、促成借款交易成功的服务。这种重点面向屌丝经济的互联网金融被认为比传统银行更具诸如贷款便捷、成本更低、普惠金融等种种优点。但在近年互联网金融一片火热的同时,也产生了诸多问题。虽然诸如监管机构中国银监会视P2P网贷公司为信贷服务中介公司性质,[1]但是,除了少数P2P网贷公司(如2007年中国首次创立的拍拍贷)坚持信贷服务中介性质外,不少网贷公司和源自英美国家的网贷公司相比,在性质上出现了较大变异。同时,目前中国的法律法规对P2P网贷公司的准入资质、信息披露、内部管理等未作明确要求,当下亦无明确的行业主管部门。因此,有的网贷公司出现破产和卷款走人事件,给投资者带来重大损失。比如在20128月,淘金贷负责人涉嫌利用网贷平台诈骗,其在第三方支付账户的钱全部被提走,投资人损失数额在100万元以上;201212月,安泰卓越停止运转,上百万资金被套;同月,优易网突然“跑路”,2000多万瞬间蒸发;20134月,上线仅一个月的众贷网发布公告称其已破产。P2P网贷公司在野蛮生长的路途上,既有鲜花盛开,同时也有荆棘杂草丛生。我们认为,P2P网贷公司的正常发展,急需配套的法律制度与法律环境,为此,如下问题值得再思索。

一、P2P网贷公司的主要模式

P2P网贷公司自2007年传入中国后,逐渐产生了若干种运作模式。此中原因在于,中国P2P网贷公司手中往往缺乏客户(主要是借款人)的交易或信用数据。与此不同,美国的三大征信局及诸多辅助性征信机构经由借款人授权后,可向P2P网贷公司提供信用数据。且美国的数据都有联网,借款人出现信用缺失后易被发现。中国央行征信机构尚未对P2P网贷公司开放,P2P网贷公司无法掌握借款人的信用数据。金融业风控当头,上述原因加上中国的特征环境致使国内出现几种不同的运营模式。

第一种是线上模式,在这种模式下可细分为拍拍贷和人人贷两种不同的运营方式。拍拍贷为纯线上借贷平台,声称不吸储、不纳储,线上审核借款人信息通过后,为贷款人提供有较大限制性条件的本金担保。此类平台运营成本低,自身风险小,没有地域局限,但贷款人风险较大,不易保障其利益。人人贷以线上为主,同时引入金融信息服务公司或担保公司合作,由第三方对部分借款人进行实地认证或担保,为贷款人提供有限制性条件的本金保障。此类平台由于引入第三方机构参与合作,自身收益降低。第二种模式是线上审核、线下由平台加盟商实地认证借款人信息,为贷款人提供本息担保,不接触借贷双方的资金,翼龙贷采取了这种运作模式。这种模式的线下成本较高,短期盈利不易。第三种模式是借款需求和投资打散组合,通过资金和期限错配,一边发放贷款获取债权,一边将金额与期限的错配对债权进行拆分转让,借贷双方的资金由平台公司经手,宜信、信而富、融宜宝等大量企业是这种模式的代表。

二、客户信息的法律保护问题

对主流P2P网贷公司而言,发布借款人的各项信息是撮合交易的核心。其中涉及到网贷公司客户各项信息的法律保护问题。据《中国P2P借贷服务行业白皮书》提供的统计数据,借款人的资金用途有不少涉及投资创业、企业经营等。公布相关信息可能涉及到借款人个人的营业秘密。《合同法》明确规定贷款人不得将借款人的营业秘密泄漏于第三方,否则,应承担相应的法律责任。与此同时,为降低贷款人风险,多数P2P网贷公司在制度上限定同一贷款人对某个借款人的贷款额度。这就意味着某一借款人的信息必然被众多贷款人分享。贷款人为借款人保守营业秘密难度加大。这样涉及借款人信息披露的另一问题,即是否对涉及营业秘密的信息披露设定限度,如此一来,又与信息披露的全面、真实显然矛盾。

此外,多数P2P网贷公司创建未久,强化网络安全则需巨资投入,因此难免存在网络安全漏洞等因素。如因此导致个人隐私以及营业秘密泄漏,将因其过错承担法律责任。有的P2P网贷公司宣称因黑客行为导致用户帐号、密码遭他人非法使用,公司不承担任何责任。不过,黑客入侵行为与法定因不可抗力免责存在区别。我国《民法通则》上不可抗力是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力主要包括以下几种情形:(1)自然灾害、如台风、洪水、冰雹;(2)政府行为,如征收、征用;(3)社会异常事件,如罢工、骚乱。

我国《合同法》规定的不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。黑客侵入P2P网贷公司致使客户信息泄漏不是《民法通则》所包括的不可抗力,其次也并非《合同法》所指的合同订立时不能预见的客观情况。黑客入侵行为应当是P2P网贷公司预见的可能性事情,除非P2P网贷公司能证明其已应尽强化平台网络安全的义务。否则,这一免责声明有霸王条款嫌疑,未必有法律效果。

三、非法集资的法律风险

近两年,互联网金融正经历着野蛮生长的时代。与传统金融业不同的是,由于缺乏严密监管及对口的法律制度, P2P网贷公司一些举措涉及非法集资嫌疑。

比如,一些P2P网贷公司经手借贷双方资金,存在资金可能被个别网贷平台公司揶用甚卷款跑路的风险,且这种模式容易陷入非法集资等争议中。[2]此外,为数不少的网贷公司使用公司平台充值,即到期本金和利息返还到平台账户,再申请提现。此类行为与设置资金池、金额和期限错配等现象密切相关,存在严重隐患,容易引发流动性风险。近年一些网贷公司拖延提现,甚至直接卷款跑路,给客户带来重大损失,与上述问题密切相关。因此,高层一直对此类行为持反对意见。如在813日中国互联网金融峰会上,中国人民银行副行长刘士余说P2P没有线下,P2P如果做成线下,脱离了平台操作功能之后,也就会演变成资金池、出现影子银行。类似观点也得到了全国人大常委、财经委副主任委员吴晓灵的回应。在914日中欧国际工商学院和《财经》杂志共同举办的2013第七届中国银行家高峰论坛上,吴晓灵在论坛上表示,P2P平台作为一个信息平台,它本身是不能够动钱的,它应该是匹配出借人和借款人。[3]

再次,借贷双方与P2P网贷公司的利益关联性也容易导向非法集资。20139月初,上线一月即拖延提现的某个网贷公司,被人指出其发放的标几乎都是给母公司旗下的子公司融资。这种行为已超出P2P网贷公司金融信息服务中介的性质,该P2P网贷公司实质变身为自己融资的机构,除给贷款人带来风险,也涉嫌非法吸收公众存款。

四、法律适用的错位

目前,对于P2P借贷服务业这种新生事物虽被诸如银监会定位为中介机构,但在事实上由于网贷公司性质多样,尚无直接对口的法律体系予以全面规范。一些与之相关的法律包括诸如《民法通则》中的一些原则性条款(如诚信原则)以及《合同法》中的某些具体条款(主要是借款合同与居间合同条款)。在现状下,《合同法》中的居间合同条款较具针对性。居间合同又称中介服务合同,是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。《合同法》规定居间人应当如实报告订立合同的有关事项和其它相关信息,如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。这些规定使P2P网贷公司的一些重要行为有法可依,受到法律规范。不过,结合《合同法》以及中国P2P借贷服务业的现状,适用这一法律也存在某些问题。

《合同法》规定,居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人是否与第三人订立合同,与居间人无关,居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。居间人只传达双方意思,起牵线搭桥的作用,对合同没有实质介入权。但在现实中,除了拍拍贷、人人贷等纯线上公司仍具有较明显的金融信息服务中介性质外,不少P2P网贷公司为了促成借款交易,都对合同的达成有较深度的介入,比如前述线下调查借款人信息,在网络平台上披露借款人信息,催还借款、逾期贷款追偿等等。更为重要的是,与美国同行不同,多数中国P2P网贷公司为贷款人提供了本息担保,借贷双方资金必须经由网贷公司自行设立的账户,这些均已远远超出单纯的中介机构的性质,使得现行法律不再适用此类行为。

五、一些立法的建议

针对P2P网贷公司存在的上述问题,我们认为央行和银监会将来制定相应法规时,可以在以下几方面参照考虑:

其一、在信息披露方面,P2P网贷公司可参照《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔200823号),建立信息披露制度,按要求向公司股东、主管部门、贷款人披露经中介机构审计的财务报表和年度业务经营情况、重大事项(包括前述逾期率、年度逾期总金额)等信息,必要时应向社会披露。银监会对P2P网贷公司的利率、资金流向进行跟踪监测,并将P2P网贷公司纳入信贷征信系统。P2P网贷公司应定期向信贷征信系统提供借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等业务信息。目前,由于P2P网贷服务业缺乏直接对应的法律规制,因此在信息披露问题上没有强制性规定。我们认为,将来立法时对P2P网贷公司的信息披露还应包括:公开、透明及时地对外披露各项运营数据,包括逾期率、坏账率、逾期总额、成交笔数、成交额。为了确保上述信息的真实性,要求由独立的第三方提供定期审计。

其二、在借款人限制方面,贷款的发放可以参考《中华人民共和国商业银行法》第四十条,P2P网贷公司发布借款人信息时,借款人不得是P2P网贷公司的关系人,这里的关系人主要指P2P网贷公司的董事、监事、股东、管理人员及其近亲属。

参照中国人民银行1996年制定的《贷款通则》,借款人有下列情形之一者,P2P网贷公司不得发布其借款信息,生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的;违反国家外汇管理规定的;建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的;生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的;在实行承包、租赁、联营、合并(兼并)、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中,未清偿原有贷款债务、落实原有贷款债务或提供相应担保的;有其他严重违法经营行为的。

其三、借款人信用评级的降级模式的推广。目前各网贷公司对借款人的信用评级呈现“各自为政”的特色,我们认为可以统一参照中国人民银行1996年制定的《贷款通则》,借款人有下列情形之一,P2P网贷公司可降低其信用评级:一、不按借款合同规定用途使用贷款的。二、用贷款进行股本权益性投资的。三、用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的。四、未依法取得经营房地产资格的借款人用贷款经营房地产业务的;依法取得经营房地产资格的借款人,用贷款从事房地产投机的。五、不按借款合同规定清偿贷款本息的。

其四,我们认为应进一步明确P2P网贷公司的性质,促使其回归金融信息服务中介机构的本性,不得吸收客户资金、开展吸收存款或发放贷款等业务,监管部门指定托管机构对中间资金帐户专营,切断中间资金帐户与网贷公司的支配属性。



[1]参见《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》(银监办发【2011254号,2011823号)。

[2]比如,在201211月,原央行副行长、全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵在新浪的长安讲坛上表示,贷款中介的标志,是借贷双方直接签约。但是一些P2P公司比较典型的做法是,中介公司以自己的名义贷款出去,借款人也是自然人,从法律来看是两个自然人的合约,但是中介公司以自然人名义把贷款卖出去,同时承诺在一定时期内还本付息,风险由自己承担,恰恰是最高法院对于非法集资的定义。访问时间:2013108http://finance.sina.com.cn/money/bank/renwu/20121109/094013625455.shtml也有人对此持不同意见:在债权转让模式中,若是坚持先形成债权,再进行转让的原则,债权转让行为基于已经形成的债权债务关系,因此也不存在以低成本吸纲资金形成资金池,并进行放贷行为。参见第一财经新金融研究中心:《中国P2P借贷服务行业白皮书2013》,中国经济出版社20137月第1版,第112

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